DESVIO DE FUNÇÃO NO SERVIÇO PÚBLICO E O DIREITO A INDENIZAÇÃO

João Marcos Adede y Castro

OAB-RS 85.239

O Poder Público, diferente do que ocorre na iniciativa privada, tem pouco ou nenhuma liberdade de atuação fora dos critérios e normas legais. Diz-se que direito público é poder-dever, ou seja, tudo que se pode fazer se deve fazer, porque aquele que assume uma função pública não pode renunciar ao poder que recebe.

Quando o Poder Público decide criar um cargo público, envia um projeto ao legislativo dando a ele um nome, explicitando suas atribuições, as exigências de conhecimento para exercício, a forma de acesso e os vencimentos. Feita a nomeação, em razão de concurso público ou cargo em comissão, o nomeado só pode exercer as atribuições inerentes ao cargo e que estão claramente e explicitadas na lei que o criou, sob pena de responder por “desvio de função”.

Ora, se o desvio de função implica em determinar ou permitir que o servidor desenvolva atribuições de cargo com vencimento inferior àquele para o qual foi nomeado, corre o risco de ter que devolver valores aos cofres públicos. Mas, se as atribuições desenvolvidas pelo servidor forem aquelas inerentes a cargo de vencimento superior, poderá o Poder Público ser condenado a indenizar o servidor pela diferença. Ou seja, o servidor não adquire o direito de ser reenquadrado em cargo de vencimento superior, mas terá direito à receber a diferença de vencimentos entre o menor e o maior valor.

Recentemente o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul decidiu no sentido de que “a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), que está sendo adotada… fixou o entendimento de que conquanto o trabalho em desvio de função não dê direito ao reenquadramento do servidor, enseja o pagamento de indenização correspondente às diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e o efetivamente desempenhado, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública” e que “no Superior Tribunal de Justiça (STJ)… o mesmo entendimento também já é pacificado através da Súmula nº 378: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Evidente que o servidor não está obrigado, ou melhor, está proibido de exercer atividades que não próprias de seu cargo, mas dificilmente terá condições de resistir às pressões do encarregado superior. Assim, se exercer atividades diversas daquelas do seu cargo, tem direito de cobrar do Poder Público a diferença em dinheiro. Poderá fazê-lo mediante requerimento administrativo (o que normalmente não funciona) ou mediante ação judicial, onde tem boas chances de obter um resultado favorável.

A chefia que determinar, autorizar ou permitir esse desvio de função poderá ser processado por improbidade administrativa na forma de prejuízo ao erário e atentado ao princípio da administração pública da legalidade.

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